[상법] 상인

1절. 상인의 개념

 

 

1. 상인에 관한 입법주의

 (1) 실질주의(상행위법주의·객관주의)

  특정한 행위를 상행위(What)로 규정하고 규정된 행위를 영업으로 하는 자를 상인으로 결정하는 입법주의이다. 프랑스, 스페인 상법 드으이 입법례가 있다.

 

 (2) 형식주의(상인법주의·주관주의)

  행위에 관계없이 상인적 방법으로(How) 영업을 하는 자를 상인으로 결정하는 입법주의이다. 스위스 채무법을 예로 들 수 있다.

 

 (3) 절충주의

 실질주의와 형식주의를 모두 받아들여 「상행위를 영업으로 하는자」와 「일정한 형식을 갖추고 상인적 방법으로 영업을 하는 자 」까지도 상인으로 인정한다. 일본과 독일 상법이 절충주의를 취하고 있다.

 

 (4) 우리나라

 우리나라는 절충주의(형식주의에 가까운 절충주의)의 입법주의를 채용하고 있다.

 

 

 

 

 

2절. 상인의 종류

 

 

1. 당연상인

 자기명의로 상행위를 하는 자를 상인이라 한다(제4조).

 

 (1) '자기명의'로 상행위를 하여야 한다.

  법률행위의 손익계산의 주체가 되는 '자기의 계산'과 달리 법률효과의 귀속주체가 되는 '자기명의'로 상행위를 하여야 한다.

  대리인의 지정이 가능하기 때문에 '영업행위의 담당자'일 필요가 없으며 '기업을 소유하는 것이나 기업위험을 부담하는 것' 그리고 '행정관청에 대한 신고명의인이나 납세명의인'과 구별된다.

 

 (2) 상행위를 하여야 한다.

  상행위란 상법 제46조에서 열거하는 기본적 상행위와 특별법에서 인정하는 상행위로 구분된다. 영업성(영리, 계속, 영업의사)이 있어야 하며, 상행위를 영업으로 하더라도 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 상행위로 보지 않는다(제46조 단서).  - 개인택시 사업자의 영업행위는 운송업행위라고 할 수 있으나, 실제로는 입금을 받을 목적으로 노무에 종사하는 자로 볼 수 있으므로 상행위라 할 수 없을 것이다. 도급제 택시도 이와 유사하다고 할 것이다. 상인으로 인정되기 위해서는 즉 상당한 자본을 가지고 영업시설을 구비하는 기업성이 있어야 한다.-

 또한 의사·변호사·음악가·화가 등의 자유직업인은 상인이 아니다.

 

 (3) 영업적 상행위

1) 기본적 상행위(제46조)

 영업으로 하는 다음의 행위를 상행위라 한다. 그러나 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 그러하지 아니하다(제46조).

 

2) 상법개정안

 개정안은 방송에 관한 행위와 신용카드·전자화폐 등을 이용한 지금결제업무의 인수를 새로이 기본적 상행위에 추가하고, "객의 집래를 위한 시설에 의한 거래"를 "공중이 이용하는 시설에 의한 거래"로, "물융"을 "금융리스"로 변경하였다.

 

3) 특별법상의 상행위

 ① 담보부사채신탁법에 의한 총액의 인수(동법 제23조 2항)

담보부사채라 함은 물상담보권이 붙은 사채를 발행하는 경우에 위탁 또는 신탁회사가 사채의 총액을 제3자에게 인수하는 경우에는 상행위가 된다.

 

 ② 신탁법에 의한 신탁의 인수

 신탁법에 의하여 신탁의 인수를 영업으로 하는 행위는 상행위가 된다.

 

[관련판례]

① 실제 영업상의 주체

 행정관청에 대한 인·허가 명의나 사업자등록상의 명의와 실제 영업상의 주체가 다를 경우, 상인으로 인정되는 자는 실제영업상의 주체이다. 상인은 자기 명의로 상행위를 하는 자를 의미하는데, 여기서 '자기 명의'란 상행위로부터 생기는 권리의무의 귀속주체로 된다는 뜻으로서 실질에 다라 판단하여야 하므로, 행정관청에 대한 인·허가 명의나 국세청에 신고한 사업자등록상의 명의와 실제 영업상의 주체가 다를 경우 후자가 상인이 된다.

 

 부동산 중개업무는 상법 제46조 제11호에서 정하고 있는 '중개에 관한 행위'로서 기본적 상행위에 해당하고, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위이며, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되는바, 부동산 중개업무를 실제로 영위하여 상인인자가 그 중개를 성사시키기 위하여 또는 그 중개에 대한 책임으로 보증각서를 작성하여 매수인의 잔금채무를 보증한 경우, 그 보증행위는 영업을 위하여 한 것으로 추정되고, 그 추정을 번복할 만한 증거가 없는 한 상행위로 간주된다(대법원 2008.12.11 선고 2007 다 66590 판결).

 

② 상법 제46조 기본적 상행위의 의미

 어느 행위가 상법 제46조 소정의 기본적 상행위에 해당하기 위하여는 영업으로 동조 각 호 소정의 행위를 하는 경우이어야 하고, 여기서 영업으로 한다고 함은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미한다. 따라서 새마을금고법의 제반 규정에 의하면 새마을금고는 우리나라 고유의 상부상조 정신에 입각하여 자금의 조성 및 이용과 회원의 경제적·사회적·문화적 지위의 향상 및 지역사회개발을 통한 건전한 국민정신의 함양과 국가경제발전에 기여함을 목적으로 하는 비영리법인이므로, 새망르금고가 금고의 회원에게 자금을 대출하는 행위는 일반적으로는 영리를 목적으로 하는 행위라고 보기 어렵다(대법원 1998.7.10. 선고 98 다 10793 판결).

 

 

 

2. 의제상인

 (1) 서론

  정보통신 기술의 발달 등과 더불어 현대의 복잡한 상거래에서 새로 출현한 상행위를 영업으로 하는 자 등은 제46조의 상행위에 규정되지 않은 행위를 한다면 실질적으로는 상인의 요건을 갖추더라도 상인이 될 수 없다. 그래서 상법에서는 상행위 중심주의를 수정하여 일정한 형식을 갖추고 상인적 방법으로 영업을 하는 자에 대해서 상인으로 의제하고 있는 보완책을 마련하고 있다.

 

 (2) 설비상인

1) 상법의 규정(제52조, 의제상인)

 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다. 또한 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다.

 

2) 상인적 설비

 '점포 기타 유사한 설비'란 사회통념상 상인적 설비로서 영업소와 같은 장소적 설비와 상업 사용인등 인적설비 등을 포함하는 개념이다. 농산물을 점포 기타 유사한 설비를 갖추고 영업으로 판매하는 자는 의제상인이 될 수 있다.

 

3) 상인적 방법

 상인적 방법이란 상인이 영업을 함에 있어서 그에 필요한 영업적 설비 등을 갖추고 상행위를 하는 것을 말한다.

 

[관련판례]

① 상인성 부정판례(설비상인에 해당 하지 않음)

 약 5,000평의 사과나무 과수원을 경영하면서 그 중 약 2,000평 부분의 사과나무에서 사과를 수확하여 이를 대부분 대도시의 사과판매상에 위탁판매한다면 이는 영업으로 사과를 판매하는 것으로 볼 수 없으니 상인이 아니다(대법우너 1993.6.11. 선고 93 다 7174·7181 판결).

 

② 계주가 여러 개의 계를 운영하여 가계를 꾸려 온 경우의 계불입금채권의 성질

 계주가 여러 개의 낙찰계를 운영하여 얻은 수입으로 가계를 꾸려 왔다 할지라도 계주가 상인적 방법에 의한 영업으로 계를 운영한 것이 아니라면 계주를 상법 제5조 제1항 소정의 의제상인이나 같은 법 제46조 제8호 소정의 대금, 환금 기타 금융거래를 영업으로 운영한 것에 해당한다고 볼 수 없으므로 위 계불입금채권을 5년의 소멸시효가 적용되는 상사채권으로 볼 수 없다(대법원 1993.9.10. 선고 93 다 21705 판결).

 

 

 

3. 민사회사

 회사는 상행위를 하지 않더라도 상인으로 본다(제5조 2항). 농업 등 1차 산업을 목적으로 하는 영농법인을 들 수 있다.

 

 

 

4. 소상인

 (1) 소상인의 의의

  소상인이란 '자본금이 1,000만원 미만으로 회사가 아닌 자'를 말한다(상법시행규칙 제2조). 영업의 규모가 적어 기업성이 사실상 약한 상인이다. - 자본금은 '특정한 영업을 단위로 하는 순자산의 평가액 혹은 영업재산의 현재가격 등'을 의미한다. 현재에 사실상 1,000만원 이하의 규모로 영업을 시작하는 상인이 찾기 어려운 실정이므로 추후 입법상의 개정이 필요하다.-

 

 (2) 소상인에게 적용되지 않는 상법의 규정(제9조)

  지배인(상법 제1편 제3장)·상호(상법 제1편 제4장)·상업장부(상법 제1편 제5장)와 상업등기(상법 제1편 제6장)에 관한 규정은 소상인에게 적용되지 않는다.

 

 

 

 

 

3절. 상인자격의 취득과 상실

 

 

 

 

 

4절. 영업능력

 

 

1. 미성년자

 (1) 미성년자가 스스로 영업을 하는 경우

  미성년자는 법정대리인의 허락을 받은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위 능력이 있다(민법 제8조 1항). 법정대리인은 위의 허락을 취소하거나 제한할 수 있으나 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제8조 2항). 미성년자 또는 한정치산자가 법정대리인의 허락을 얻어 영업을 하는 때에는 등기를 하여야 한다(제6조). 따라서 이를 등기한 때에는 제37조 1항의 반대해석에 따라 선의의 제3자에게 대항할 수 있다.

 

 (2) 법정대리인이 영업을 대리하는 경우

  법정대리인이 미성년자·한정치산자 또는 금치산자를 위하여 영업을 하는 때에는 등기를 하여야 한다. 법정대리인의 대리권에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제8조 2항).

  법정 대리인이 미성년자를 대리하여 영업을 하는 경우 미성년자가 상인이 된다.

 

 (3) 미성년자가 인적회사의 무한책임사원이 되는 경우

  미성년자 또는 한정치산자가 법정대리인의 허락을 얻어 인적회사의 무한책임사원이 된 경우 그 사원자격으로 인한 행위는 능력자로 본다(제7조).

 

 

 

2. 한정치산자와 금치산자

 (1) 한정치산자

  한정치산자의 영업능력은 미성년자와 같다. 다만 미성년자의 경우에는 법정대리인이 친권자와 후견인이 될 수 있지만 한정치산자는 법정대리인이 후견인만 가능하다(민법 제929조, 제938조).

 

 (2) 금치산자

  언제나 법정대리인이 영업을 대리하여 할 수 밖에 없으며 등기하여야 한다. 또한 법정대리인의 대리권에 대한 제한은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제8조 2항).

  금치산자도 무한책임사원이 될 수 있다는 견해도 있지만 무한책임사원이 금치산선고를 받으면 퇴사원인이 되는 등(제218조 4호), 부정하는 견해가 타당하다.

 

 

 

 

 

5절. 영업의 제한

 

 

1. 사법상의 제한

 (1) 계약에 의한 제한

  당사자 사이의 계약 또는 합의에 의하여 영업을 제한하는 경우 선량한 풍속 기타 사회 질서에 반하지 않는 한 유효하다.

 

 (2) 법률에 의한 제한

  상업사용인(제17조), 영업양도인(제41조), 대리상(제89조), 무한책임사원(제198조, 제269조), 이사(제397조, 제567조) 등은 상법상 경업피지의무를 부담한다.

 

 

 

2. 공법상의 제한

 (1) 공익상 또는 국가재정상 이유에서 받는 제한

  공서양속위반의 경우와 국가재정상, 담배의 제조·판매·우편사업 등은 금지된다. 이에 위반하는 경우 상행위로서는 물론이고 상인이 될 수 없다.

 

 (2) 경찰상 이유에서 받는 제한

  일반공안의 이유에 의하여 허가를 필요로 하는 것으로 전당포·다방·약종·유선영업 등이 있다. 이에 위반하여 영업을 하는 경우에 처벌을 받는 등 제한이 있다.

 

 (3) 국민경제상 이유에서 받는 제한

  은행·신탁·상호신용계·상호부금·건설업 및 거래소업 등이 해당하는데, 이러한 영업은 주무관청의 면허를 얻어야 한다.

 

 (4) 특수신분상 이유에서 받는 제한

  법관·변호사·공무원 등의 특정한 공직을 가진 자는 금전상의 이익을 목적으로 하는 업무에 종사하지 못한다. 그러나 이를 위반하여도 그의 행위의 사법상 효력은 유효하므로 상인이 될 수 있다.