[상법] 상법의 개설

1절. 상법의 개념

 

1. 형식적 의의의 상법

형식적 의의의 상법전을 말한다.

 

2. 실질적 의의의 상법

실질적 의의의 상법은 실질적인 상사 생활관계를 규율하는 법이다. 실질적으로 상사생활 관계의 정의범위에 따라 상법의 적용범위와 대상이 확정된다. 일반적으로 '기업에 관한 법'으로 이해하는 기업법설이 통설이다. 실질적 의의는 상법에는 상사특별법, 판례법 조리 등이 포함된다.

 

3. 양자의 관계

형식적 의의의 상법과 실질적 의의의 상법은 범위가 서로 다르고 양자간에 상호 영향과 보완을 주는 관계를 형성한다. 형식적 의의의 상법은 정책적인 면이 포함되기 때문에 실질성, 편의성이 강조되는 반면에, 실질적 의의 상법은 체계성이나 통일성이 상대적으로 강조된다. 시대의 변화에 따른 상법의 보완 및 개정에 있어 실질적 의의의 상법은 해석의 지침이 될 수 있으며, 형식적 의의의 상법은 실질적 의의의 상법을 연구하는 근간이 된다.

 

4. 상법의 대상론

(1) 통일적 파악을 부정하는 견해

 경제학상의 상의 중심은 유형재화의 전환을 매개하는 것이지만 법률상의 상의 중심개념은 없다. 이 견해에 따른다면 실질적 의의의 상법은 단순한 법률규정이 취합되는 것에 불과하다.

 

(2) 통일적 파악을 긍정하는 견해

 법률상의 상은 단편적인 면이 존재함에도 불구하고,통일적으로 관통하는 사상적 매체가 있다는 견해로써 법률상의 상의 중심의 의미에 대해서는 역사적 관련설, 매개행위설, 집단거래설, 상적 색채설, 기업법설 등이 있다.

 기업법설은 기업의 개념을 중심으로 한다. 즉 상법은 기업생활의 특수한 수요에 응하기 위해 형성된 기업에 관한 법으로 상법의 대상인 생활관계를 통일적으로 파악하는 데 성공한 학설이다.

 

 

 

2절. 상법과 다른 법과의 관계

 

1. 상법과 민법과의 관계

(1) 의의

 민법은 일반 사법 생활관계만을 규율하는 법이다. 반면에, 상법은 상사 생활관계 특히 기업생활관계를 규율하는 법으로 민법에 대하여는 특별법적인 지위를 가지고 있다.

 

(2) 민법의 상화와 상법

 민법의 상화는 기업의 생활관계를 규율하는 상법의 제도가 일반인의 생활관계에 투영되어 일반법에서 이를 채용하는 것과 민법상의 제도가 근간이 되어 상법상의 특수한 제도에 영향을 주는 두 가지로 구분된다.

 

...

 

 

3절. 상법의 이념과 특성

 

1. 상법의 이념

(1) 기업의 유지강화

1) 영리성의 보장

 상법상 영리성의 보장을 위한 규정으로는 법정이율의 인상(제54조, 민법 제379조), 소비대차 및 체당금의 이자청구권(제55조), 상인의 보수청구권(제61조) 등이 있다.

 

2) 자본집중의 촉진

 기업의 자본조달을 용이하게 하기 위하여 소규모의 기업을 위한 익명조합제도와(제78조) 자본의 집중을 위한 회사의 합병제도(제174조, 제175조), 주식회사 및 유한회사제도(제288조 이하, 제543조 이하) 등이 있다. 특히 주식회사에서는 투하자본의 회수를 위한 주식의 자유로운 양도와 주식인수가액에 대한 납입의무만 부가하는 주주의 유한책임(제331조) 등이 있다.

 

3) 자금조달의 원활화

 회사자본의 조달을 위한 수권자본제도(제289조 1항 3호), 신주의 발행(제416조), 사채제도(제469조 이하), 상환주식(제345조) ·전환주식(제346조 이하) · 전환사채(제513조 이하) · 신주인수권부사채제도(제516조의2 이하) 등이 있다.

 

4) 인력의 보충

 기업주의 영업을 보조하기 위한 기업 보조인등이 구체화된 상업사용인

 

...

 

 

 

4절. 상법의 법원의 종류

 

1. 법원의 의의

(1) 의의

 상법의 법원이라 함은 기업에 특유한 생활관계를 규율하는 법규범으로서 상법의 존재형식이다. 상법 제1조에서는 「상법에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다」고 규정하고 있다.

 

2. 상사제정법

(1) 상법전

 1962년 1월 20일 법률 제1000호로 공포되어 1963년 1월 1일부터 시행되었고, 전문 5편(총칙·상행위·회사·보험·해상)으로 구성되어 있다.

 

(2) 상사특별법령

 상법전에 부속된 상사특별법령과 상법전과는 별개의 상사특별법령이 있다.

 

1) 부속된 상사특별법령

 상법전 자체의 시행에 관한 특별법령과 상법 중 일부 규정의 시행에 관한 규정, 선박소유자 등의 책임제한절차에 관한 법류, 사업등기법, 상업등기 규칙 등이 있다.

 

2) 독립한 상사특별법령

 상표법, 은행법, 공중위생관리법 등은 상법을 보충·변경하는 독립된 특별법령이다.

 

(3) 상사관계 조약 및 국제법규

 헌법에 의하여 체결 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다(헌법 제6조 1항).

 

3. 상관습법

(1) 상관습법과 사실인 상관습에서의 양자의 차이

 상관습법이란 상관행이 거래계에서 법적 확신을 얻어 법규범으로 승인된 것이며 상관습은 상인간의 거래에 있어서 보편화된 관행으로서 상거래의 특수성에 따라 특정한 분야에서 형성된 것을 말한다. 양자를 구별하는 견해와 구별하지 않는 견해가 대립한다. 상관습법은 ① 상법의 법원을 이루는 법규범이다. ② 민법의 강행법규 혹은 상법의 임의규정에 반하여도 성립이 가능하다. ③ 법규범이므로 법원이 이에 반하여 판결을 할 때에는 법적용을 잘못한 것이므로 상고이유가 된다(법률문제).

 

 사실인 상관습은(민법 제106조)

① 당사자의 의사표시가 명확하지 않은 경우에 그 의사 표시의 해석재료가 됨에 불과하다.

② 민법의 강행법규에 반하여도 성립할 수 없다.

③ 상법의 임의법규에 반하여 성립할 수 없다.

④ 사실인 상관습에 위반하여 판결을 한 때에는 사실인정의 문제가 되는 데 그친다(사실문제).

 

(2) 성문법으로 편입

 해상화물운송에 있어서의 보증도, 등이 있고 백지어음의 유효성(어음법 제10조) 등은 성문법제로 편입되었다.

 

 [관련판례]

① 상관습 인정

 상인인 법인간의 계속적인 물품공급거래에 있어서 인수증을 공급자에게 발행하고 교부하는 것은 거래의 상례라 할 것이다(대법원 1983.2.8. 선고 82 다카 1275 판결).

 선박을 매매함에 있어 그 대금을 연불조건으로 지급하기로 약정하는 경우의 중개수수료는 연불에 따른 이자를 제외한 선박대금액을 기준으로 산정하여 지급하는 것이 일반거래의 관행이다(대법원 1985.10.8. 선고 85 누 542 판결).

 

② 상관습법을 부정

 어음거래약정이나 은행감독원의 지시로 은행의 별단예금에 대한 상계가 억제나 금지되었음에도 불구하고 은행이 상계를 하는 것은 건전한 상관습에 어긋난다(대법원 1985.5.28. 선고 85 다카 696 판결).

 선하증권이도착하기 전에 화물선취보증서만 받고 운송물을 인도하는 이른바 '보증도'의 상관습은 인정되지만 그로 인한 운송인의 책임은 면제되지 아니한다(대법원 1992.2.25. 선고 91 다 30026 판결).

 

4. 상사자치법

 회사 또는 기타의 단체가 그 조직과 운영에 관하여 자주적으로 정한 법규를 의미한다. 한국거래소의 증권시장업무규정은 상법의 법원이 된다(법규설).

 

5. 보통거래약관

 

(1) 의의

 보통거래약관이란 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 마련한 계약의 내용을 말한다(약관규제법 제2조 1항).

 

(2) 경제적 기능

 집단적이고 계속적인 상거래를 원활하고 활발하게 가능하지만, 기업이 독과점의 형태로 용역·물품 등을 제공하거나 필수적인 경우에는 사실상의 계약체결의 자유가 침해되는 경우가 많다.

 

(3) 약관의 법원성

 1) 긍정설

① 자치법설(규범설)

 약관을 정관과 같이 자치법규의 일종으로 보거나, 사회학적으로 그 거래권에 있어서 규범으로 보아 중요한 법원의 하나라고 보는 견해이다.

 

②제도설

 약관을 기업이념을 실현하는 기업의 제도적 소산으로 보고, 이는 국가법과 개인간의 계약의 중간에 위치하는 기업의 자치법규의 일종으로 보는 견해이다.

 

2) 부정설

① 상관습법설

 약관은 그 자체가 상관습법으로 인정될 수 없고, '약관에 의한다'는 것이 상관습법으로 형성되어 있으면 이에 근거하여 약관의 법원성을 인정하는 견해이다.

 

② 법률행위설(판례)

 약관은 그 자체만으로는 결코 법규범이 될 수 없고, 기업이 약관에 따른다는 점을 표명하고 또 고객이 볼 수 있게 약관을 제시한 경우에 한해서 개별계약의 내용을 구성한다. 약관이 계약의 내용이 되기 때문에 당사자를 구속한다는 견해로 우리나라의 약관규제법의 근거가 된다. 또한 대법원의 일관된 입장이다.

 

[관련판례]

 보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규절차 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약 당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이라고 볼 것인바, 일반적으로 보험계약자가 보통보험약관을 계약내용에 포함시킨 보험계약서를 스스로 작성한 이상 그 약관의 내용이 일반적으로 예상되는 방법으로 명시되어 있지 않다든가 또는 중요한 내용이어서 특히 보험업자의 설명이 요하는 것이 아닌 한 보험계약자가 위 약관내용을 자세히 살펴보지 아니하거나 보험업자의 설명을 듣지 아니하여 알지 못한다는 이유로 약관의 구속력에서 벗어날 수 없다(대법원 1989.11.14. 선고 88 다카 29177 판결).

 

 

(4) 약관의 해석원칙

 1) 필요성

 약관을 당사자간의 의사라고 한다면 계약의 해석원칙이 적용되어야 하고 법원으로 본다면 법규해석의 원칙이 적용되어야 한다.

 

 2) 약관해석원칙

① 개별약정우선의 원칙

 약관의 내용과 당사자의 합의가 상충하는 경우에는 개별약정이 우선하여 적용된다.

 

② 신의성실의 원칙

 사법상의 대표적인 원리인 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 한다.

 

③ 객관적 해석의 원칙

 약관은 객관적 기준에 따라서 해석되어야 하며 고객에 따라 차별되게 해석되서는 안된다.

 

④ 불명확성의 우너칙

 약관의 내용은 고객보호측면에서 약관 내용이 명백하지 못하거나 의심스러울 때에는 고객에게 유리하게, 약관 작성자에게 불리하게 제한 해석하여야 한다는 원칙이다(대법원 2005.10.28. 선고 2005 다 35226 판결).

 

(5) 약관에 대한 규제

 약관에 대한 규제는 입법적·행정적·사법적 규제·공정거래위원회에 의한 규제·자율적 규제 등이 있다. 최근에는 약관을 입법적으로 규제하는 추세이다.

 

6. 상사판례법·상사학설

 대륙법계인 우리나라에서 판례는 법관에 대하여 엄격한 구속력을 갖지 못한다. 학설은 성문법, 판례 또는 조리에 영향을 미칠 수 있지만 법원성은 부정하는 견해가 유력하다.

 

7. 조리

 조리는 일반인이 승인할 수 있는 객관적이고 합리적인 공동생활의 원리이다. 조리의 법원성에 대하여는 부정하는 견해가 다수설이다.

 

8. 법규의 적용순서

 법규는 ①상사자치법 ②상사특별법령 및 상사조약 ③상법전 ④상관습법 ⑤민사자치법 ⑥민사특별법령 및 민사조약 ⑦민법전 ⑧민사관습법의 순서대로 적용한다.